《勞動(dòng)合同法》第17條第2款規(guī)定:“用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)”,因此在普通的勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)中,用人單位可以依法與勞動(dòng)者約定試用期;但勞務(wù)派遣既有用人單位又有用工單位,作為派遣單位的用人單位與派遣員工約定試用期應(yīng)該沒(méi)問(wèn)題,但用工單位是否可以與派遣員工約定試用期呢?答案是否定的。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》第17條規(guī)定可以與勞動(dòng)者約定試用期的主體是用人單位,而勞務(wù)派遣關(guān)系中的用人單位是勞務(wù)派遣單位,并非是用工單位。
用工單位可能會(huì)提出這樣的疑問(wèn):公司的正式員工都尚且能夠約定試用期,怎么派遣員工反而高人一等,不能約定試用期了?但這可是沒(méi)辦法的事情,“吃得咸魚(yú)抵得渴”,誰(shuí)叫你使用勞務(wù)派遣呢?既然要使用,就不能什么便宜都讓你占盡。對(duì)此有無(wú)解決之道?筆者認(rèn)為還是有的:其一,用工單位可以要求派遣單位把用工條件寫(xiě)進(jìn)派遣單位與員工簽訂的勞動(dòng)合同之中,以達(dá)到間接約定試用期的效果,因?yàn)樽鳛橛萌藛挝坏呐汕补臼强梢耘c勞動(dòng)者約定試用期的;其二,直接約定也行,但必須把派遣單位“拖”進(jìn)來(lái),簽署一份三方協(xié)議,明確試用期的相關(guān)約定,因?yàn)橛信汕矄挝煌瑫r(shí)作為主體,將來(lái)也不會(huì)輕易被認(rèn)定該試用期約定無(wú)效。
如此看來(lái),用工單位的試用期問(wèn)題似乎能通過(guò)上述方式完全解決,但其實(shí)不然。因?yàn)樵摻鉀Q方式的前提是此派遣員工是派遣單位的新員工,此前并未被派遣到其他用工單位去;假若該派遣員工此前曾被派遣過(guò)到別的用工單位,或者是該派遣員工是派遣單位再次重新錄用的員工,則麻煩就來(lái)了,因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》第19條第2款規(guī)定“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”,再次派遣約定試用期就違法了。
試用期有多長(zhǎng)
勞動(dòng)合同試用期,是勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人雙方建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí),依照法律規(guī)定,在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立勞動(dòng)合同的同時(shí),在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)特別約定的一個(gè)供當(dāng)事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無(wú)嚴(yán)格限制的期間。
用人單位與員工可以在勞動(dòng)合同中規(guī)定試用期。但勞動(dòng)者應(yīng)注意以下事項(xiàng):
第一,試用期也必須簽訂勞動(dòng)合同,試用期是整個(gè)勞動(dòng)合同期限的組成部分。不得簽訂沒(méi)有勞動(dòng)期限而只有試用期的勞動(dòng)合同。
第二,試用期最長(zhǎng)不超過(guò)6個(gè)月。勞動(dòng)合同期限在6個(gè)月以下的,試用期不得超過(guò)15日;勞動(dòng)合同期限在6個(gè)月以上1年以下的,試用期不得超過(guò)30日;勞動(dòng)合同期限在1年以上2年以下的,試用期不得超過(guò)60日。
第三,用人單位對(duì)工作崗位沒(méi)有發(fā)生變化的同一員工只能試用一次。